Notas de Prensa

04/11/2019

Guinea Ecuatorial: Cómo evitar sanciones por incumplimiento de contenido local

¿Se desea evitar sanciones por incumplimiento de las normas de contenido local en Guinea Ecuatorial? Fácil, se debe empezar a cumplir. Aquí, se intentarán proporcionar los pasos concretos para garantizar que una compañía cumpla con las obligaciones del contenido local en Guinea Ecuatorial


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¿Se desea evitar sanciones por incumplimiento de las normas de contenido local en Guinea Ecuatorial? Fácil, se debe empezar a cumplir. Aquí, se intentarán proporcionar los pasos concretos para garantizar que una compañía cumpla con las obligaciones del contenido local en Guinea Ecuatorial


Para obtener un diagnóstico completo de su cumplimiento, se debe asegurar de contactar con sus abogados en el terreno.

Los problemas comunes que las empresas tienen con el contenido local en Guinea Ecuatorial
En 2018, el Ministerio de Minas e Hidrocarburos de Guinea Ecuatorial informó a las operadoras Exxon Mobil, Noble Energy y Marathon Oil que deberían dejar de hacer negocios con varias compañías porque no cumplían con las regulaciones de contenido local bajo la ley de hidrocarburos del país y las cláusulas de sus PSC. La verdad es que no era la primera vez que sucedía. En 2015 y 2016, también hubo sanciones económicas por el incumplimiento de las obligaciones de contenido local. Con la orden ministerial de contenido local de apenas 20 páginas, parece sorprendente que las empresas puedan arriesgar sus operaciones y contratos por algo muy sencillo. Para entender la trampa, sigue leyendo.

Entre 2015 y 2016 en sus oficinas de Malabo, tuvieron la oportunidad de asistir al Gobierno como consultores externos en un plan sin precedentes para auditar a las compañías de petróleo y gas y verificar el cumplimiento de sus obligaciones de contenido local. Les sorprendió mucho ver cómo los departamentos legales de las grandes compañías petroleras no sabían exactamente cómo proteger a sus organizaciones contra estas demandas. Debido a que el número de empresas que no cumplieron fue muy alto, el Ministerio decidió adoptar un enfoque más colaborativo que penalizador, sin el cual todos los operadores y contratistas habrían sido sancionados de alguna forma.

Reservando información confidencial del cliente, observan que la mayoría de los departamentos internos de contenido local de estas compañías tienen tres problemas comunes: 1. determinar quién está obligado a hacer qué bajo la regulación de contenido local; 2. saber lo que el contenido local incluye; y 3. desarrollar correctamente un plan de contenido local que cumpla con puntos muy específicos requeridos por las leyes aplicables.

Para examinar estos problemas comunes, es necesario aclarar brevemente qué es contenido local de acuerdo con la legislación de Guinea Ecuatorial. La palabra clave del contenido local es “privilegio.” se trata de un conjunto de privilegios que tienen las compañías o personas físicas cuyo propósito es obtener un trato preferencial con respecto a otras compañías y personas de otros lugares en cuanto a obtener contratos en los sectores de petróleo, gas y minería. Estos privilegios son para empresas locales, empresas de la comunidad CEMAC o empresas africanas.

Las regulaciones de contenido local en Guinea Ecuatorial son más amplias que las establecidas en la orden ministerial. Se pueden encontrar en cinco documentos legales principales: el famoso decreto 127/2004 (modificado el 18 de abril de 2018 por el decreto 72/2018) que garantiza la participación local en la industria petrolera, la Ley N ° 8/2006 del 3 de noviembre que regula Hidrocarburos en sus artículos 88 a 93, la orden ministerial 4/2013 que regula las operaciones petroleras en los artículos 156 y 157, la orden ministerial 1/2014 sobre contenido local. Por último, todos los PSC tienen cláusulas de contenido local muy específicas. En el orden laboral, tienen leyes como la Ley N ° 6/1992 sobre la política nacional de empleo que también es aplicable a las empresas del sector, y la lista continúa. La pregunta es, ¿cómo reúnen todos los requisitos de esas leyes para obtener una lista única que le diga a una empresa qué debe hacer exactamente para cumplir con el contenido local? Si bien es una cuestion compleja, hacerlo conforme a la ley es factible y bastante sencillo cuando se sabe por dónde comenzar y qué considerar.

Debido a que las circunstancias y las necesidades de cada compañía son diferentes, las leyes de contenido local también son flexibles. La flexibilidad en los términos de la ley no significa una exención del cumplimiento, sino mecanismos de cumplimiento que pueden negociarse con las autoridades. Por ejemplo, una compañía puede obtener más tiempo para cumplir con una obligación específica.

Ahora que han esbozado el marco básico del contenido local, pueden explorar los problemas comunes que tienen las empresas del sector de petróleo y gas cuando deben lidiar con una auditoría de contenido local en Guinea Ecuatorial.

Operadores o contratistas: ¿quién está obligado al cumplimiento de las obligaciones de contenido local?
La industria del petróleo y el gas se rige por acuerdos, y muchas empresas tienen que formar alianzas y joint ventures para operar juntas. Esto puede crear dudas sobre quién está obligado a cumplir con las leyes de contenido local. Según el artículo 2 de la orden ministerial 1/2014 sobre contenido local, todas las empresas que realizan actividades en los sectores del petróleo, gas y la minería están obligadas a cumplir con los requisitos de contenido local. Esto incluye: operadores, exploradores, contratistas, subcontratistas y sus asociados, incluso si son empresas locales. De acuerdo con esto, a) se debe tener un contrato en el sector y b) se debe operar en Guinea Ecuatorial. Sin embargo, a pesar de esta claridad, pueden surgir muchas dudas; por ejemplo: ¿qué pasa con las empresas que tienen contratos en el sector pero que solo tienen licencia para proporcionar material del extranjero? Del mismo modo, si dos empresas están vinculadas por un acuerdo de operación conjunta, ¿deben cumplir de manera individual o de forma conjunta? Otra cuestión que puede surgir es si una empresa local tiene que cumplir con todas las obligaciones o si simplemente debe cumplir con algunas. Por ejemplo, no tiene sentido que se obligue a una compañía local a transferir tecnología solo porque es del sector petrolero. Para aquellas preguntas que requieren una interpretación, las empresas deben trabajar con la autoridad de contenido local para obtener su interpretación por escrito. Nunca se debe suponer que una determinada obligación no es aplicable a una empresa. Esto es parte de lo que consideran flexibilidad en las leyes de contenido local.

Las principales obligaciones a las que cualquier empresa debe prestar atención
El Contenido local es mucho más que construir una escuela primaria en un pueblo o perforar un pequeño pozo de agua en una comunidad local. En su experiencia, es muy común que las empresas presenten pequeños trabajos realizados en las aldeas como trabajos de cumplimiento del contenido local. Si bien el valor de tales esfuerzos no debe minimizarse y debe fomentarse la responsabilidad social corporativa, una empresa aún podría ser sancionada por la falta de cumplimiento del contenido local a pesar de haber gastado dinero y tiempo en RSC.

El contenido local incluye principalmente cinco obligaciones que deben estructurarse en detalle en un plan de contenido local. Estas obligaciones incluyen:

Adquisición de bienes y servicios
Todos los bienes y servicios necesarios deben ser contratados en el orden de preferencia establecido por las regulaciones de contenido local. Para probarlo, las empresas deben conservar sus facturas o cualquier otro documento que pruebe que contrataron servicios locales. Sin embargo, debe aclararse que existen limitaciones para garantizar que la obligación de adquisición de estos bienes y servicios locales no cause perjuicio a la compañía que los compra en términos de a) calidad (los bienes y servicios locales deben cumplir con los estándares internacionales de calidad) y b) precio (los bienes y servicios locales no pueden costar más del 10 % de lo que habría costado el mismo bien o servicio si hubiera sido traído del extranjero). Es por eso que insisten en que las empresas deben aprovechar esta flexibilidad para adaptar cada obligación a sus necesidades particulares.

Contratación de mano de obra local
Toda la mano de obra debe ser contratada en el orden de preferencia establecido por la ley (local, regional y continental). La mano de obra extranjera solo se puede contratar con una autorización, después de demostrar que la compañía ha realizado esfuerzos sustanciales para encontrar mano de obra local especializada y no la ha encontrado. Sin embargo, en realidad la autorización para importar mano de obra extranjera solo concede una extensión de tiempo, ya que la obligación de capacitar mano de obra local impide mantener a esos trabajadores extranjeros durante un largo período de tiempo porque si no ha encontrado mano de obra local para un puesto específico, todavía está obligado a capacitar a los trabajadores locales para que cumplan con tus necesidades de especialización, de modo que pueda reemplazar gradualmente la mano de obra extranjera.

Transferencia de tecnológica
Este es otro problema común para las empresas. Saben que nadie va a transferir las herramientas por las que obtiene beneficios y que le garantizan una ventaja competitiva en el mercado. La tecnología es el mayor poder que puede tener una empresa y hoy en día las IOC dominan el mercado debido a su tecnología, y su ventaja sobre los NOC no solo es financiera, sino sobre todo técnica y tecnológica.  Obligar a las empresas extranjeras, ya sean IOC o de servicios petroleros a transferir su Know-How es muy complicado de lograr. Sin embargo, el espíritu de la ley no es que los secretos comerciales o industriales se transfieran a las compañías locales. Entonces, ¿cómo se sabe que una empresa transfiere tecnología en el marco de la legislación de contenido local? Esa pregunta tampoco es fácil de responder. Sin embargo, la práctica seguida por las autoridades es verificar si la empresa tiene un plan para garantizar que sus recursos humanos locales sean técnicamente capaces de llevar a cabo su trabajo con los estándares de calidad internacionales generalmente aceptados en la industria.

Formación
La obligación más clara y difícil de ignorar es la relativa a la capacitación de los empleados locales para mejorar sus habilidades. Aunque esta obligación ya está incluida en las leyes laborales, el objeto y el espíritu de ambas leyes (la del trabajo y contenido local) no deben confundirse. ¿Cuál es la diferencia? Si en las leyes laborales se persigue que un aprendiz gane experiencia o adquiera las habilidades de una profesión u oficio, el propósito del contenido local es especializar a esos trabajadores en tareas muy específicas dentro de la industria petrolera para que puedan llevarlas a cabo en el futuro de forma autónoma con la misma competencia técnica que un experto extranjero. Por lo tanto, cumplir con una de esas normas no significa que no se debe cumplir con la otra. Básicamente, los requisitos de las leyes de contenido local de capacitación comienzan donde terminan los de las leyes laborales. Con el asesoramiento adecuado y el enfoque correcto, ambas leyes pueden cumplirse fácilmente porque no hay necesariamente un conflicto entre ellas.

Desarrollo de Infraestructuras Sociales
¿A qué se refieren las regulaciones de contenido local cuando imponen la obligación de desarrollar infraestructuras en las comunidades? ¿se espera que las compañías petroleras y sus contratistas desarrollen alguna infraestructura en particular? El artículo 93 de la ley de hidrocarburos dice literalmente que “deben (las infraestructuras) ser del más amplio impacto sobre el público.” En otras palabras, la infraestructura debe ser significativa y de la calidad que una comunidad necesitaría. Es muy importante asegurarse de que la Infraestructura también sea sostenible para la comunidad; Nadie construye una escuela sin un plan para proporcionar maestros ni materiales de aprendizaje o construye un centro de salud en una comunidad pobre sin ninguna enfermera. La comunidad necesita una escuela o un centro de salud en funcionamiento, no un edificio vacío. Los requisitos prácticos a este respecto tienen que ver con a) la sostenibilidad en el tiempo b) la importancia y la calidad de la infraestructura para mejorar sustancialmente la vida de la mayor cantidad de personas posible en una comunidad local.

¿Qué debería estar en su plan de contenido local?
Las regulaciones de contenido local obligan a todas las compañías de petróleo y gas a tener un plan de contenido local detallado y a largo plazo e implementarlo. Las empresas también deben demostrar que están ejecutando razonablemente el plan que ellos mismos han preparado. Lo importante de este plan es que: a) es flexible, b) es un plan que se puede adaptar a las circunstancias individuales de cada empresa y c) debe ser aprobado por la Dirección General de Contenido Local. El diseño del plan de contenido local, su evaluación y presentación a las autoridades cuando se trata de una auditoría es la parte más crítica. Casi todas las empresas que han sido sancionadas han incumplido alguno de los puntos esenciales de su propio plan. Pueden organizarlos en cuatro grandes grupos: i) Documentación relacionada con la incorporación de la empresa; ii) Documentación relacionada con la adquisición de bienes y servicios; iii) Documentación relacionada con la transferencia de tecnología y la capacitación del personal; y iv) Documentación relacionada con el desarrollo de infraestructuras sociales. Aunque no tienen la intención de abordar todos estos aspectos en detalle, los siguientes, según su experiencia, son los que más problemas le pueden crear a una empresa.

A. Documentación relacionada con la constitución de la empresa:

- Escritura notarial debidamente legalizada e inscrita en el Registro Mercantil,

- Número de identificación fiscal (NIF),

- Registro de empresa en el MMIE.

B. Documentación relacionada con la adquisición de bienes y servicios.

- Lista de todos los socios y proveedores de la empresa, así como los contratos, offshore y onshore firmados con ellos,

- Programa nacional de desarrollo de contenido local y su plan de evaluación,

- Informe detallado sobre los contratos adjudicados a empresas locales,

- Prueba de envíos semestrales al Ministerio de la lista actualizada de servicios que la empresa necesita contratar,

- Comprobante del pago de dividendos a socios locales.

C. Documentación relacionada con la transferencia de tecnología y la capacitación del personal:

- Informes detallados sobre vacantes de empleo y trabajos a crear,

- Plan de formación para empleados locales,

- Lista del personal local y su sistema de evaluación y promoción,

- Programa anual de pasantías para estudiantes de la Universidad Nacional de Guinea Ecuatorial.

D.  Documentación relacionada con la construcción de infraestructura (con impacto social)

- Informe detallado sobre Obras Sociales y su grado de cumplimiento.

¿Qué tan serio es el problema de incumplimiento de contenido local?
La penalización más alta por violar la regulación de contenido local es que el gobierno puede ordenar a los operadores que rescindan los contratos o les prohíba renovar los contratos que tienen con una compañía que no cumple, y esto ya sucedió en el pasado. También hay sanciones económicas que en el pasado alcanzaron entre $ 500,000 y $ 3 millones, a veces más si se analiza el impacto total de las consecuencias de una sanción. Otras sanciones mucho más leves han incluido una advertencia en la que se le da a la compañía un corto período de tiempo para cumplir requisitos muy específicos.

Además, si una empresa demuestra tener un historial de incumplimiento, puede perder la confianza no solo del gobierno sino también de los operadores, porque cada vez que una empresa es sancionada, todos sus socios se ven afectados de alguna manera.

Conclusión. Hasta ahora, tres cosas deben quedar claras: a) el incumplimiento de los requisitos de contenido local puede poner en peligro no solo los contratos de una empresa, sino su propia existencia en Guinea Ecuatorial y su capacidad para renovar u obtener nuevos contratos b) el contenido local es complejo, pero c) gestionar su cumplimiento no es un gran problema siempre que se tomen las medidas correctas desde el principio.

En Centurion Law Group, gracias a la experiencia que han acumulado a lo largo de los años y en varias jurisdicciones africanas, siempre están dispuestos a ayudar y asesorar a las empresas para que aborden estos problemas de la mejor manera, puedan proteger sus intereses y que sus operaciones se lleven a cabo sin ningún riesgo.

Fuente Comunicae